“La propiedad minera en una nueva Constitución”.
Por Oscar
Alvear.
El
sacerdote Eugenio Pizarro Poblete y el MOvimineto social 18 de Octubre
comparten plenamente ñla formulñacion destacada sel autor del articulo sobre La
propiedad minera especialmente del cobre y del litio de dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescritible del Estado
• La rebelión social, las demandas
ciudadanas y el escenario de la Convención Constitucional, hacen impostergables
que se pongan en el tapete de la agenda pública todos los temas y materias por
complejas y controvertidas que ellas resulten, en la senda de encontrar un
proyecto de desarrollo de país que sea capaz de recogerlas y en la medida de lo
posible, aunarlas a todas. Ciertamente la Convención es un espacio propicio
para ello y una ayuda a este camino.
Una de ellas es
la que se refiere en particular a la propiedad de nuestros yacimientos mineros
y a la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, cuya génesis se
remonta a la época de la dictadura cívico-militar encabezada por el General
Pinochet, cuya discusión ha permanecido más bien en la trastienda o en la
penumbra ciudadana, no obstante su relevancia y su valor estratégico
fundamental. El debate constitucional la ha vuelto a posicionar en la opinión
pública, lo que en ningún caso se puede soslayar dada la importancia que
reviste para el país.
Al respecto, es
conveniente hacer un poco de historia. Bajo el mandato del Presidente Eduardo
Frei Montalva, con el propósito de cautelar el interés nacional y defender
nuestras riquezas básicas, se llevó adelante la denominada “Chilenización del
cobre”, en virtud de la cual el Estado de Chile adquirió un porcentaje
importante de las acciones de las compañías mineras extranjeras, a través de la
celebración de contratos leyes, para lo cual se constituyeron sociedades
mineras mixtas entre el Estado y las empresas estadounidenses. Luego, durante
ese mismo período vino lo que se conoció como la “Nacionalización Pactada”,
consistente en que el Estado adquirió para sí el 51% de las acciones de dichas
empresas, tomando el control de los yacimientos.
Posteriormente,
a inicios del Gobierno del Presidente Dr Salvador Allende Gossens, se dio otro
paso de la mayor trascendencia, cual fue la nacionalización de las empresas que
constituían la Gran Minería del Cobre, siendo éstas incorporadas al pleno y
exclusivo dominio de la Nación, sin pago de indemnización por los derechos
sobre los yacimientos mineros, excepto con respecto a las mejoras que se
hubieren introducido, descontándose las denominadas “utilidades excesivas”. Lo
anterior, contó con la aprobación unánime del Congreso Nacional, siendo ello
posible gracias a la reforma constitucional de 1971, introducida a la
Constitución Política de 1925.
En virtud de la
reforma se modificó también el artículo 10 N° 10 de la Carta de 1925,
consagrándose en el texto que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y demás
sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. Nótese que la
expresión “tiene” utilizada por la norma, corresponde al indicativo presente
del verbo tener, queriendo significar que ese dominio con las características
reseñadas siempre lo ha tenido y detentado el Estado, esto es: antes, ahora y
en el futuro.
Esto contempló,
asimismo, un régimen de concesiones de exploración y de explotación sobre las
sustancias que se determinen como concesibles, recayendo su otorgamiento en la
autoridad administrativa, habiendo siempre lugar a reclamo ante los tribunales
ordinarios de justicia respecto de aquellas cuestiones sobre su otorgamiento,
ejercicio y extinción de las mismas. Así se reforzó constitucionalmente a la
concesión contra el arbitrio de la autoridad administrativa. Igualmente, se
dispuso que una ley determinara la actividad que los concesionarios deberán
desarrollar en interés de la colectividad para merecer amparo y garantías
legales. Tras la dictación de la reforma constitucional no se alcanzó a dictar
el nuevo Código de Minería que determinase la forma, condiciones y efectos de
las concesiones mineras, sucediendo luego el golpe de Estado de 1973, por lo
que los titulares de los derechos mineros siguieron regidos, en calidad de
concesionarios, por el Código de Minería de 1932.
El dominio
estatal se entendió como dominio patrimonial y así lo puso de manifiesto desde
el primer momento el Mensaje con que el Presidente Allende envió al Parlamento
el proyecto de Reforma Constitucional de 1971. “Es necesario dejar establecida
clara y definitivamente que el Derecho que el Estado tiene sobre las minas,
covaderas… es un perfecto derecho de propiedad o dominio con todas las
características de la esencia y la naturaleza del mismo, de modo que los
particulares no han podido adquirir sobre esos bienes sino los derechos
específicos comprendidos en los términos de la respectiva concesión”. Del tenor
del Mensaje, es de toda evidencia que el dominio del Estado sobre todas las
minas, es un dominio completo, perfecto.
En este mismo
orden de ideas, el profesor Samuel Lira, quien fuera miembro de la Comisión
Preparatoria para el Estudio de la Nueva Constitución creada por Pinochet, y su
Ministro de Minería el año 1983, sostiene en una de sus sesiones que “el
precepto que entrega al Estado el dominio patrimonial de las minas, está
concebido en los siguientes términos, en sus partes fundamentales: El Estado
tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
las minas…”.(Acta sesión 171 de la Comisión, de 4-12-1975). Al respecto, cree
que no pudo darse una redacción más clara o más rotunda para remarcar el
dominio tan pleno del Estado sobre las minas y que tiene las mismas
características que el establecido en la Constitución actual. Y añade el
profesor Lira: “Lo lógico será que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, un
bien sobre el cual recae un dominio de esta naturaleza sólo pudiera ser
explotado o aprovechado por los particulares por la vía de una concesión de
tipo administrativo”. (Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las
Minas y de la Concesión Minera en la Constitución de 1980, Jorge Precht P.).
Con
posterioridad a la reforma de 1971, se dictó el Acta Constitucional N° 3, (D.L.
1.552, de 1976) que en su parte pertinente y en lo que interesa, dispuso que un
Estatuto especial regulara todo lo concerniente a la propiedad minera y al
dominio de las aguas, estableciendo que mientras no se dicte el estatuto
especial mantendrán su vigencia las normas referidas al dominio del Estado de
las minas, a las sustancias objeto de concesiones y a lo referente a su
otorgamiento entregado a la resolución de la autoridad administrativa, habiendo
siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia, a que se
refería el artículo 10 N° 10 de la Carta de 1925.
Más tarde, la
Constitución Política de 1980 mantuvo el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible que tiene el Estado sobre todas las minas, las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales, conservando el sistema de concesiones mineras de exploración y
de explotación, pero, innovando en cuanto a que la constitución de aquellas se
efectuara por resolución judicial dictada por los tribunales ordinarios de
justicia, y no por la autoridad administrativa. Dado que el Constituyente de
1980 emplea idénticos términos que el Constituyente de la reforma de 1971, no pudo
ignorar o desconocer que en 1971 el dominio del Estado se puso como dominio
patrimonial, por lo que a este respecto se mantuvo el mismo principio y
definición sobre el dominio minero patrimonial del Estado, contenido en la
reforma constitucional de 1971, salvo en lo relativo a la eliminación de una
autoridad administrativa.
Además, se
estableció que la concesión obliga al dueño a desarrollar la actividad minera
para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento, cuyo régimen
de amparo será establecido por una ley orgánica constitucional, quedando el
dominio de su titular sobre aquella protegido por la garantía constitucional
del derecho de propiedad.
Sin embargo,
tratándose de sustancias no concesibles -el petróleo, el litio, entre otras- y
yacimientos de cualquier especie existentes en aguas marítimas sometidas a
jurisdicción nacional o situadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional, su exploración, la explotación o el beneficio de los
yacimientos que los contengan pueden ejecutarse directamente por el Estado o
por sus empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos
especiales de operación.
Al mismo tiempo,
enmarcada en su concepción libremercadista de desarrollo económico y social y
la no injerencia estatal, dispuso un verdadero cerrojo en orden a prohibir al
Estado y sus organismos desarrollar actividades económicas empresariales, salvo
si una ley de quórum calificado los autorizare, obstruyendo en la práctica
cualquiera participación directa del Estado y sus organismos en la actividad
minera, como también en las definiciones de políticas para dicho sector, pues
no se contaba en el Congreso con los votos necesarios para aprobar una ley de
quórum semejante.
Sin duda, un
hito importante constituyó la dictación de la Ley 18.097, Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras (L.O.C.), publicada el 21 de enero de
1982, promulgada conforme a la Constitución de 1980, cuya vigencia quedó unida
a la entrada en vigor del nuevo Código de Minería, de 1983. En síntesis, dicha
ley aborda el concepto y constitución de las concesiones de exploración y
explotación, derechos y obligaciones de los concesionarios, y las normas sobre
su duración y extinción.
La dictación de
la L.O.C. no estuvo exenta de varias controversias, puesto que se tradujo en un
intento que posibilitó en los hechos que se desdibujara, diluyera y vulnerara
el concepto de propiedad del Estado sobre las minas, al establecerse en ella la
figura de la concesión minera plena -constituida por los tribunales de
justicia-, oponible incluso al Estado y a cualquier persona, proyecto que
impulsó y llevó a cabo el entonces Ministro de Minería, José Piñera E., designado
en enero de 1981. Éste, sostuvo erróneamente que el dominio que tenía el Estado
sobre las minas, según la Carta Fundamental, era una suerte de dominio especial
subsidiario, cuyo carácter subsidiario le permite mantener a perpetuidad una
tuición general sobre los derechos mineros, desconociendo su dominio
patrimonial. Dentro de los férreos opositores y detractores de la L.O.C.
estuvieron el ex candidato presidencial Radomiro Tomic, el Comité Nacional de
Defensa del Cobre, y amplios sectores nacionales, como la Alianza Democrática,
quienes propiciaron su derogación.
Cabe destacar
que la postura encabezada por Piñera, incluso representó fuertes fricciones al
interior del régimen cívico militar de
Pinochet y un cambio a lo que se venía sosteniendo sobre el particular, a
través del antecesor Ministro de Minería, Contraalmirante Carlos Quiñones,
quien renunció a su cargo, y en concordancia con lo estipulado en la
Constitución en materia de Dominio del Estado sobre las minas, argumentaba “que
la Mina es un bien que no lo crea ni reproduce el hombre, luego pertenece a
todos los ciudadanos… estando la actividad minera estrechamente vinculada al
interés nacional, el dominio de las minas debe atribuirse al gestor del bien
común: el Estado... Cuando el Estado hace uso del dominio eminente, está
otorgando en propiedad privada, riqueza que pertenece a la comunidad nacional y
cuyo verdadero valor no conoce…”. Es más, antes de su renuncia, el Ministro
Quiñones, reafirmaba, que corresponde al “Estado y la Nación toda, velar porque
los recursos mineros se exploten adecuadamente en beneficio general mediante el
sistema de concesiones, al igual que lo hacen las naciones como Canadá,
Australia, Zambia, Zaire, Estados Unidos, Perú, Filipinas, Nueva Guinea etc.,
todos los cuales son, además, grandes productores de cobre y otros metales”,
que otorgan “un derecho temporal de explotación, sin desprenderse de su dominio
patrimonial estatal sobre la riqueza minera y bajo el régimen de concesiones
-administrativas- que corresponden mayoritariamente a países que han
desarrollado la explotación de sus recursos mineros, lo cual no obsta a otorgar
las correspondientes garantías que se requiere para incentivar el desarrollo
minero con la participación activa de inversionistas privados, nacionales o
extranjeros…”. (El Dominio Minero y el Sist. Concesional en A. L. y el Caribe,
Julio Vildósola F.).
Así la L.O.C.
estableció un régimen de constitución de concesión, dispar y completamente
distinto a la modalidad empleada en la casi totalidad de los países mineros del
mundo occidental y del tercer mundo, en que la constitución, otorgamiento ,
ejercicio y extinción de las concesiones de exploración y explotación queda
entregada exclusivamente a sus órganos o entidades administrativa y técnicas
del respectivo Estado, mediante el otorgamiento de un permiso, licencia,
concesión, de carácter temporal, cabiendo el reclamo en contra de las
decisiones de esos órganos ante los tribunales de justicia, conforme puede
constatarse en el derecho comparado.
Tanto es así que
el Ministro Lira afirmaba el 27 de abril de 1983 en su discurso pronunciado en
la Facultad de Derecho de la Universidad Católica lo que el Comité Nacional de
Defensa del Cobre sostenía en una declaración formulada el 22 de noviembre de
1983: “La concesión plena” -establecida en la L.O.C.- vacía de todo contenido
las disposiciones constitucionales de 1980 que afirman el “dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible” del Estado sobre las minas. Es
igualmente incompatible con la naturaleza y límites de lo que es una auténtica
concesión”. Y agrega: el “derecho a explotar el yacimiento minero es un derecho
que no puede ser perpetuo, porque en la medida en que lo fuera, el yacimiento
minero o la mina dejaría de ser inalienable”, es decir, objeto de enajenación,
lo que la Carta de 1980 no admite, atendido el carácter del dominio del Estado.
(Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las Minas y de la Concesión
Minera en la Constitución de 1980, Jorge Precht P.).
De igual modo,
la L.O.C., entre otros aspectos, se apartó del régimen de amparo de la
concesión minera fijado en la Constitución -que obliga al dueño a desarrollar
la actividad necesaria (la obligación de explorar y explotar del concesionario)
para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento-, al
establecer en su artículo 12, que el régimen de amparo consistirá en el pago
anual y anticipado de una patente a beneficio fiscal, toda vez que es evidente
que la Constitución de 1980 estableció constitucionalmente el amparo por el
trabajo, dejando al legislador determinar el modo directo o indirecto de
regularlo, incumpliendo la referida Ley Orgánica el mandato que la Constitución
hiciera al legislador y por modificación de la Carta Fundamental.
El retorno a la
democracia el año 1990, tampoco significó algún cambio a la legislación minera
heredada de la dictadura cívico militar, pues el programa de gobierno de la
Concertación de Partidos por la Democracia (Documentos diario La Época), sin
perjuicio de destacar la importancia de la minería en la economía nacional,
mantuvo el actual sistema de concesiones mineras, a pesar de la promesa que en
tal período del Gobierno democrático inaugurado por el Presidente Aylwin se
iniciarían “los estudios pertinentes relativos a las eventuales modificaciones
que la legislación minera podría requerir para compatibilizarla con la
protección constitucional de la propiedad del Estado sobre las riquezas básicas
del país”, agregando, que “el Estado se reservaría el derecho de hacer las
correcciones legales y adoptar las medidas para evitar que los yacimientos
objeto de concesiones permanezcan inexplotados por un tiempo prolongado”, lo
que no ha sucedido incomprensiblemente hasta ahora. Tampoco el programa de
gobierno de Gabriel Boric innova en esta materia.
Así pues,
resulta evidente que el marco regulatorio de la legislación minera obedece a un
modelo neoliberal de desarrollo económico y social, cuya idea matriz se basa en
la concepción privatizadora de los bienes públicos (comunes) impulsada en sus inicios
por el régimen militar del General Pinochet, atribuyéndose al Estado un rol
eminentemente subsidiario, por lo que la política en materia minera en lo
medular ha sido consustancial a dicho modelo.
Además, aquello
desvirtúa el carácter de bien público de los yacimientos mineros. Esto, porque
el titular de una concesión minera judicialmente constituida tiene sobre ella
derecho de propiedad, protegido por la garantía constitucional del derecho que
cae dentro de la esfera del comercio humano, justamente cuando una de las
características de los bienes de dominio público es que están fuera del
comercio humano, por lo cual de una u otra forma en la especie se tuerce y se
resiente el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del
Estado sobre todas las minas, a través de la existencia de la concesión minera
plena.
Con el propósito
de que se cautele el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
del Estado de todas las minas, coherente con el interés nacional y el bien
común, resulta imprescindible y de toda conveniencia que en la nueva
Constitución se reafirme dicho dominio patrimonial. Así también su injerencia
en la actividad minera y en la definición de políticas públicas, para lo cual
se hace necesario suprimir la norma que lo impide, restableciendo la figura de
la concesión administrativa incorporada en la Constitución de 1925, derogándose
o modificándose la L.O.C., de modo que al igual como ocurre en la mayoría de la
legislación comparada, la constitución, ejercicio y extinción de las
concesiones mineras concesibles de exploración y explotación, quede entregada a
la autoridad de la Administración del Estado, quien, de acuerdo a normas
preestablecidas y regladas deba fijar condiciones, duración y el régimen de
amparo efectivamente consistente en la obligación del concesionario de
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que
justifica su otorgamiento, habiendo siempre lugar a reclamo ante los tribunales
ordinarios de justicia.
Por lo demás, la
actual Constitución ya contiene la institución de la concesión administrativa y
de los contratos especiales de operación por medio de los cuales el Estado
puede ejecutar la exploración, explotación y beneficios de yacimientos que
contengan sustancias no concesibles y respecto de yacimientos de cualquier
especie existentes en aguas marítimas sometidas a jurisdicción nacional o
situadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
El otorgamiento
(y denegación) de la concesión debe ser un acto emanado de la Administración,
pues a ésta le corresponde apreciar soberanamente si concurren o no las
condiciones o requisitos de subordinación al interés público y de conveniencia
y oportunidad que hacen procedente dicho otorgamiento. Debe ser temporal, porque
lo contrario –su perpetuidad- significaría la enajenación de bien concedido, lo
que en buenas cuentas sucede en la actualidad con la concesión minera de
explotación mientras se cumpla con el amparo consistente en el pago de su
patente anual, pues parece indiscutible que a través de la concesión perpetua
en los términos señalados, que faculta para explotar el yacimiento hasta
agotarlo, y para apropiarse de la totalidad de los minerales que se contengan
en él, se produce la enajenación de la mina o el yacimiento mismo,
transgrediéndose el dominio del Estado sobre los yacimientos. Con todo, el
Estado debe tener atribuciones para regular la producción, distribución,
comercialización y la explotación que se hace de los yacimientos mineros, lo
que la Carta de 1980 y la L.O.C. a través de la concesión minera plena
obviamente imposibilita, privando que esta riqueza reporte al país todos los
beneficios económicos y sociales que la nación merece. El Estado debe dejar de ser un mero ente
pasivo y espectador.
Es imprescindible
dotarlo de nuevas potestades y facultades -ya no el rol subsidiario-, con miras
a definir una política nacional en el ámbito minero, congruente con un modelo
de desarrollo económico social definido por la ciudadanía y sus representantes,
en que esté presente como un órgano promotor, emprendedor y arbitrador del bien
común, respondiendo a un proyecto de país.
Lo subrayado e
interpolado es nuestro.
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