“La propiedad minera en una nueva Constitución de
Chile”
- “La Patria no se vende”: Papa Francisco.
- “La Patria no se depreda en sus riquezas naturales, especialmente mineras, el cobre, el litio, el oro, el molibdeno, etc. Ni se saquean sus arcas fiscales. No basta acumular riquezas para crear Patria. Se necesita educación publica de calidad, y gratuita e ideales” Addhee.Ong.
Por
Oscar Alvear Gallardo,
Escritor,
abogado/ Magister en Derecho Administrativo.
Con el propósito de que se cautele el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible del Estado de todas las minas, coherente con el
interés nacional y el bien común, resulta imprescindible y de toda conveniencia
que en la nueva Constitución se reafirme dicho dominio patrimonial. Así también
su injerencia en la actividad minera y en la definición de políticas públicas,
para lo cual se hace necesario suprimir la norma que lo impide, restableciendo
la figura de la concesión administrativa incorporada en la Constitución de
1925, derogándose o modificándose la Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, de modo que al igual como ocurre en la mayoría de la
legislación comparada, la constitución, ejercicio y extinción de las
concesiones mineras concesibles de exploración y explotación, quede entregada a
la autoridad de la Administración del Estado, quien, de acuerdo a normas
preestablecidas
y
regladas deba fijar condiciones, duración y el régimen de amparo efectivamente
consistente en la obligación del concesionario de desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento,
habiendo siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia.
El
sacerdote Eugenio Pizarro Poblete y el Movimiiento Social 18 de Octubre
comparten plenamente la formulación destacada del autor del artículo sobre La
propiedad minera especialmente del cobre y del litio de dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado
·
La
rebelión social, las demandas ciudadanas y el escenario de la Convención
Constitucional, hacen impostergables que se pongan en el tapete de la agenda
pública todos los temas y materias por complejas y controvertidas que ellas
resulten, en la senda de encontrar un proyecto de desarrollo de país que sea
capaz de recogerlas y en la medida de lo posible, aunarlas a todas. Ciertamente
la Convención es un espacio propicio para ello y una ayuda a este camino.
Una de ellas es la que se refiere en particular a la
propiedad de nuestros yacimientos mineros y a la Ley Orgánica Constitucional
sobre Concesiones Mineras, cuya génesis se remonta a la época de la dictadura
cívico-militar encabezada por el General Pinochet, cuya discusión ha
permanecido más bien en la trastienda o en la penumbra ciudadana, no obstante
su relevancia y su valor estratégico fundamental. El debate constitucional la
ha vuelto a posicionar en la opinión pública, lo que en ningún caso se puede
soslayar dada la importancia que reviste para el país.
Al respecto, es conveniente hacer un poco de historia.
Bajo el mandato del Presidente Eduardo Frei Montalva, con el propósito de
cautelar el interés nacional y defender nuestras riquezas básicas, se llevó
adelante la denominada “Chilenización del cobre”, en virtud de la cual el
Estado de Chile adquirió un porcentaje importante de las acciones de las
compañías mineras extranjeras, a través de la celebración de contratos leyes,
para lo cual se constituyeron sociedades mineras mixtas entre el Estado y las
empresas estadounidenses. Luego, durante ese mismo período vino lo que se
conoció como la “Nacionalización Pactada”, consistente en que el Estado
adquirió para sí el 51% de las acciones de dichas empresas, tomando el control
de los yacimientos.
Posteriormente, a inicios del Gobierno del Presidente Dr
Salvador Allende Gossens, se dio otro paso de la mayor trascendencia, cual fue
la nacionalización de las empresas que constituían la Gran Minería del Cobre,
siendo éstas incorporadas al pleno y exclusivo dominio de la Nación, sin pago
de indemnización por los derechos sobre los yacimientos mineros, excepto con
respecto a las mejoras que se hubieren introducido, descontándose las
denominadas “utilidades excesivas”. Lo anterior, contó con la aprobación
unánime del Congreso Nacional, siendo ello posible gracias a la reforma
constitucional de 1971, introducida a la Constitución Política de 1925.
En virtud de la reforma se modificó también el artículo
10 N° 10 de la Carta de 1925, consagrándose en el texto que el Estado tiene el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales. Nótese que la expresión “tiene” utilizada por la norma,
corresponde al indicativo presente del verbo tener, queriendo significar que
ese dominio con las características reseñadas siempre lo ha tenido y detentado
el Estado, esto es: antes, ahora y en el futuro.
Esto contempló, asimismo, un régimen de concesiones de
exploración y de explotación sobre las sustancias que se determinen como
concesibles, recayendo su otorgamiento en la autoridad administrativa, habiendo
siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia respecto de
aquellas cuestiones sobre su otorgamiento, ejercicio y extinción de las mismas.
Así se reforzó constitucionalmente a la concesión contra el arbitrio de la
autoridad administrativa. Igualmente, se dispuso que una ley determinara la actividad
que los concesionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para
merecer amparo y garantías legales. Tras la dictación de la reforma
constitucional no se alcanzó a dictar el nuevo Código de Minería que
determinase la forma, condiciones y efectos de las concesiones mineras,
sucediendo luego el golpe de Estado de 1973, por lo que los titulares de los
derechos mineros siguieron regidos, en calidad de concesionarios, por el Código
de Minería de 1932.
El dominio estatal se entendió como dominio patrimonial y
así lo puso de manifiesto desde el primer momento el Mensaje con que el
Presidente Allende envió al Parlamento el proyecto de Reforma Constitucional de
1971. “Es necesario dejar establecida clara y definitivamente que el Derecho
que el Estado tiene sobre las minas, covaderas… es un perfecto derecho de
propiedad o dominio con todas las características de la esencia y la naturaleza
del mismo, de modo que los particulares no han podido adquirir sobre esos
bienes sino los derechos específicos comprendidos en los términos de la
respectiva concesión”. Del tenor del Mensaje, es de toda evidencia que el
dominio del Estado sobre todas las minas, es un dominio completo, perfecto.
En este mismo orden de ideas, el profesor Samuel Lira,
quien fuera miembro de la Comisión Preparatoria para el Estudio de la Nueva
Constitución creada por Pinochet, y su Ministro de Minería el año 1983,
sostiene en una de sus sesiones que “el precepto que entrega al Estado el
dominio patrimonial de las minas, está concebido en los siguientes términos, en
sus partes fundamentales: El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas…”.(Acta sesión 171 de la Comisión,
de 4-12-1975). Al respecto, cree que no pudo darse una redacción más clara o
más rotunda para remarcar el dominio tan pleno del Estado sobre las minas y que
tiene las mismas características que el establecido en la Constitución actual.
Y añade el profesor Lira: “Lo lógico será que dentro de nuestro ordenamiento
jurídico, un bien sobre el cual recae un dominio de esta naturaleza sólo
pudiera ser explotado o aprovechado por los particulares por la vía de una
concesión de tipo administrativo”. (Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado
sobre las Minas y de la Concesión Minera en la Constitución de 1980, Jorge
Precht P.).
Con posterioridad a la reforma de 1971, se dictó el Acta
Constitucional N° 3, (D.L. 1.552, de 1976) que en su parte pertinente y en lo
que interesa, dispuso que un Estatuto especial regulara todo lo concerniente a
la propiedad minera y al dominio de las aguas, estableciendo que mientras no se
dicte el estatuto especial mantendrán su vigencia las normas referidas al
dominio del Estado de las minas, a las sustancias objeto de concesiones y a lo
referente a su otorgamiento entregado a la resolución de la autoridad
administrativa, habiendo siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios
de justicia, a que se refería el artículo 10 N° 10 de la Carta de 1925.
Más tarde, la Constitución Política de 1980 mantuvo el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible que tiene el Estado
sobre todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción
de las arcillas superficiales, conservando el sistema de concesiones mineras de
exploración y de explotación, pero, innovando en cuanto a que la constitución
de aquellas se efectuara por resolución judicial dictada por los tribunales
ordinarios de justicia, y no por la autoridad administrativa. Dado que el
Constituyente de 1980 emplea idénticos términos que el Constituyente de la
reforma de 1971, no pudo ignorar o desconocer que en 1971 el dominio del Estado
se puso como dominio patrimonial, por lo que a este respecto se mantuvo el
mismo principio y definición sobre el dominio minero patrimonial del Estado,
contenido en la reforma constitucional de 1971, salvo en lo relativo a la
eliminación de una autoridad administrativa.
Además, se estableció que la concesión obliga al dueño a
desarrollar la actividad minera para satisfacer el interés público que
justifica su otorgamiento, cuyo régimen de amparo será establecido por una ley
orgánica constitucional, quedando el dominio de su titular sobre aquella
protegido por la garantía constitucional del derecho de propiedad.
Sin embargo, tratándose de sustancias no concesibles -el petróleo, el litio,
entre otras- y yacimientos de cualquier especie existentes en aguas marítimas
sometidas a jurisdicción nacional o situadas en zonas declaradas de importancia
para la seguridad nacional, su exploración, la explotación o el beneficio de
los yacimientos que los contengan pueden ejecutarse directamente por el Estado
o por sus empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos
especiales de operación.
Al mismo tiempo, enmarcada en su concepción
libremercadista de desarrollo económico y social y la no injerencia estatal,
dispuso un verdadero cerrojo en orden a prohibir al Estado y sus organismos
desarrollar actividades económicas empresariales, salvo si una ley de quórum
calificado los autorizare, obstruyendo en la práctica cualquiera participación
directa del Estado y sus organismos en la actividad minera, como también en las
definiciones de políticas para dicho sector, pues no se contaba en el Congreso
con los votos necesarios para aprobar una ley de quórum semejante.
Sin duda, un hito importante constituyó la dictación de la Ley 18.097, Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras (L.O.C.), publicada el 21 de enero de
1982, promulgada conforme a la Constitución de 1980, cuya vigencia quedó unida
a la entrada en vigor del nuevo Código de Minería, de 1983. En síntesis, dicha
ley aborda el concepto y constitución de las concesiones de exploración y
explotación, derechos y obligaciones de los concesionarios, y las normas sobre
su duración y extinción.
La dictación de la L.O.C. no estuvo exenta de varias
controversias, puesto que se tradujo en un intento que posibilitó en los hechos
que se desdibujara, diluyera y vulnerara el concepto de propiedad del Estado
sobre las minas, al establecerse en ella la figura de la concesión minera plena
-constituida por los tribunales de justicia-, oponible incluso al Estado y a cualquier
persona, proyecto que impulsó y llevó a cabo el entonces Ministro de Minería,
José Piñera E., designado en enero de 1981. Éste, sostuvo erróneamente que el
dominio que tenía el Estado sobre las minas, según la Carta Fundamental, era
una suerte de dominio especial subsidiario, cuyo carácter subsidiario le
permite mantener a perpetuidad una tuición general sobre los derechos mineros,
desconociendo su dominio patrimonial. Dentro de los férreos opositores y
detractores de la L.O.C. estuvieron el ex candidato presidencial Radomiro
Tomic, el Comité Nacional de Defensa del Cobre, y amplios sectores nacionales,
como la Alianza Democrática, quienes propiciaron su derogación.
Cabe destacar que la postura encabezada por Piñera,
incluso representó fuertes fricciones al interior del régimen cívico militar de Pinochet y un cambio a lo
que se venía sosteniendo sobre el particular, a través del antecesor Ministro
de Minería, Contraalmirante Carlos Quiñones, quien renunció a su cargo, y en
concordancia con lo estipulado en la Constitución en materia de Dominio del
Estado sobre las minas, argumentaba “que la Mina es un bien que no lo crea ni
reproduce el hombre, luego pertenece a todos los ciudadanos… estando la
actividad minera estrechamente vinculada al interés nacional, el dominio de las
minas debe atribuirse al gestor del bien común: el Estado... Cuando el Estado
hace uso del dominio eminente, está otorgando en propiedad privada, riqueza que
pertenece a la comunidad nacional y cuyo verdadero valor no conoce…”. Es más,
antes de su renuncia, el Ministro Quiñones, reafirmaba, que corresponde al
“Estado y la Nación toda, velar porque los recursos mineros se exploten
adecuadamente en beneficio general mediante el sistema de concesiones, al igual
que lo hacen las naciones como Canadá, Australia, Zambia, Zaire, Estados
Unidos, Perú, Filipinas, Nueva Guinea etc., todos los cuales son, además,
grandes productores de cobre y otros metales”, que otorgan “un derecho temporal
de explotación, sin desprenderse de su dominio patrimonial estatal sobre la
riqueza minera y bajo el régimen de concesiones -administrativas- que
corresponden mayoritariamente a países que han desarrollado la explotación de
sus recursos mineros, lo cual no obsta a otorgar las correspondientes garantías
que se requiere para incentivar el desarrollo minero con la participación
activa de inversionistas privados, nacionales o extranjeros…”. (El Dominio
Minero y el Sist. Concesional en A. L. y el Caribe, Julio Vildósola F.).
Así la L.O.C. estableció un régimen de constitución de
concesión, dispar y completamente distinto a la modalidad empleada en la casi
totalidad de los países mineros del mundo occidental y del tercer mundo, en que
la constitución, otorgamiento , ejercicio y extinción de las concesiones de
exploración y explotación queda entregada exclusivamente a sus órganos o
entidades administrativa y técnicas del respectivo Estado, mediante el
otorgamiento de un permiso, licencia, concesión, de carácter temporal, cabiendo
el reclamo en contra de las decisiones de esos órganos ante los tribunales de
justicia, conforme puede constatarse en el derecho comparado.
Tanto es así que el Ministro Lira afirmaba el 27 de abril
de 1983 en su discurso pronunciado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica lo que el Comité Nacional de Defensa del Cobre sostenía en una
declaración formulada el 22 de noviembre de 1983: “La concesión plena”
-establecida en la L.O.C.- vacía de todo contenido las disposiciones
constitucionales de 1980 que afirman el “dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible” del Estado sobre las minas. Es igualmente
incompatible con la naturaleza y límites de lo que es una auténtica concesión”.
Y agrega: el “derecho a explotar el yacimiento minero es un derecho que no
puede ser perpetuo, porque en la medida en que lo fuera, el yacimiento minero o
la mina dejaría de ser inalienable”, es decir, objeto de enajenación, lo que la
Carta de 1980 no admite, atendido el carácter del dominio del Estado.
(Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las Minas y de la Concesión
Minera en la Constitución de 1980, Jorge Precht P.).
De igual modo, la L.O.C., entre otros aspectos, se apartó
del régimen de amparo de la concesión minera fijado en la Constitución -que
obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria (la obligación de explorar
y explotar del concesionario) para satisfacer el interés público que justifica
su otorgamiento-, al establecer en su artículo 12, que el régimen de amparo
consistirá en el pago anual y anticipado de una patente a beneficio fiscal,
toda vez que es evidente que la Constitución de 1980 estableció
constitucionalmente el amparo por el trabajo, dejando al legislador determinar
el modo directo o indirecto de regularlo, incumpliendo la referida Ley Orgánica
el mandato que la Constitución hiciera al legislador y por modificación de la
Carta Fundamental.
El retorno a la democracia el año 1990, tampoco significó
algún cambio a la legislación minera heredada de la dictadura cívico militar,
pues el programa de gobierno de la Concertación de Partidos por la Democracia
(Documentos diario La Época), sin perjuicio de destacar la importancia de la
minería en la economía nacional, mantuvo el actual sistema de concesiones
mineras, a pesar de la promesa que en tal período del Gobierno democrático
inaugurado por el Presidente Aylwin se iniciarían “los estudios pertinentes
relativos a las eventuales modificaciones que la legislación minera podría
requerir para compatibilizarla con la protección constitucional de la propiedad
del Estado sobre las riquezas básicas del país”, agregando, que “el Estado se
reservaría el derecho de hacer las correcciones legales y adoptar las medidas
para evitar que los yacimientos objeto de concesiones permanezcan inexplotados
por un tiempo prolongado”, lo que no ha sucedido incomprensiblemente hasta
ahora. Tampoco el programa de gobierno de Gabriel Boric innova en esta materia.
Así pues, resulta evidente que el marco regulatorio de la
legislación minera obedece a un modelo neoliberal de desarrollo económico y social,
cuya idea matriz se basa en la concepción privatizadora de los bienes públicos
(comunes) impulsada en sus inicios por el régimen militar del General Pinochet,
atribuyéndose al Estado un rol eminentemente subsidiario, por lo que la
política en materia minera en lo medular ha sido consustancial a dicho modelo.
Además, aquello desvirtúa el carácter de bien público de
los yacimientos mineros. Esto, porque el titular de una concesión minera
judicialmente constituida tiene sobre ella derecho de propiedad, protegido por
la garantía constitucional del derecho que cae dentro de la esfera del comercio
humano, justamente cuando una de las características de los bienes de dominio
público es que están fuera del comercio humano, por lo cual de una u otra forma
en la especie se tuerce y se resiente el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas, a través de la
existencia de la concesión minera plena.
Con el propósito de que se cautele el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado de todas las minas,
coherente con el interés nacional y el bien común, resulta imprescindible y de
toda conveniencia que en la nueva Constitución se reafirme dicho dominio
patrimonial. Así también su injerencia en la actividad minera y en la
definición de políticas públicas, para lo cual se hace necesario suprimir la
norma que lo impide, restableciendo la figura de la concesión administrativa
incorporada en la Constitución de 1925, derogándose o modificándose la L.O.C., de
modo que al igual como ocurre en la mayoría de la legislación comparada, la
constitución, ejercicio y extinción de las concesiones mineras concesibles de
exploración y explotación, quede entregada a la autoridad de la Administración
del Estado, quien, de acuerdo a normas preestablecidas y regladas deba fijar
condiciones, duración y el régimen de amparo efectivamente consistente en la
obligación del concesionario de desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento, habiendo siempre
lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia.
Por lo demás, la actual Constitución ya contiene la
institución de la concesión administrativa y de los contratos especiales de
operación por medio de los cuales el Estado puede ejecutar la exploración,
explotación y beneficios de yacimientos que contengan sustancias no concesibles
y respecto de yacimientos de cualquier especie existentes en aguas marítimas
sometidas a jurisdicción nacional o situadas en zonas declaradas de importancia
para la seguridad nacional.
El otorgamiento (y denegación) de la concesión debe ser un acto emanado de la
Administración, pues a ésta le corresponde apreciar soberanamente si concurren
o no las condiciones o requisitos de subordinación al interés público y de
conveniencia y oportunidad que hacen procedente dicho otorgamiento. Debe ser
temporal, porque lo contrario –su perpetuidad- significaría la enajenación de
bien concedido, lo que en buenas cuentas sucede en la actualidad con la concesión
minera de explotación mientras se cumpla con el amparo consistente en el pago
de su patente anual, pues parece indiscutible que a través de la concesión
perpetua en los términos señalados, que faculta para explotar el yacimiento
hasta agotarlo, y para apropiarse de la totalidad de los minerales que se
contengan en él, se produce la enajenación de la mina o el yacimiento mismo,
transgrediéndose el dominio del Estado sobre los yacimientos. Con todo, el
Estado debe tener atribuciones para regular la producción, distribución,
comercialización y la explotación que se hace de los yacimientos mineros, lo
que la Carta de 1980 y la L.O.C. a través de la concesión minera plena
obviamente imposibilita, privando que esta riqueza reporte al país todos los
beneficios económicos y sociales que la nación merece. El Estado debe dejar de ser un mero ente
pasivo y espectador.
Es imprescindible dotarlo de nuevas potestades y
facultades -ya no el rol subsidiario-, con miras a definir una política
nacional en el ámbito minero, congruente con un modelo de desarrollo económico
social definido por la ciudadanía y sus representantes, en que esté presente
como un órgano promotor, emprendedor y arbitrador del bien común, respondiendo
a un proyecto de país.
Lo subrayado e interpolado es nuestro.
